CUANDO LAS CORPORACIONES SAQUEAN A LOS PAÍSES: GUÍA BÁSICA SOBRE EL MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ENTRE INVERSORES Y ESTADOS (ISDS)

“Si deseara convencer a la opinión pública de que los acuerdos de comercio internacionales constituyen una vía para permitir que las empresas multinacionales se enriquezcan a expensas de la gente corriente, esto es lo que haría: otorgar a las empresas extranjeras un derecho especial para recurrir a un hermético tribunal de abogados corporativos muy bien remunerados y reclamar una indemnización cada vez que un Gobierno apruebe una ley concebida, por ejemplo, para desincentivar el tabaquismo, proteger el ambiente o prevenir una catástrofe nuclear. Sin embargo, eso es precisamente lo que han hecho miles de tratados de comercio e inversión durante el último medio siglo, por medio de un proceso conocido como ‘solución de controversias entre inversores y Estados’, o ISDS.”

Así es como, en el otoño de 2014, la revista The Economist presentó a sus lectores un componente, en su día desconocido, de los acuerdos internacionales de comercio e inversión. La revista de negocios se refería al ISDS como “un privilegio especial del que han abusado muchas multinacionales”1 y mencionaba dos ejemplos infames: el del gigante sueco de la energía Vattenfall, que demandó a Alemania por 6100 millones de euros2 en concepto de daños y perjuicios porque el país decidió abandonar de forma gradual la energía nuclear tras el desastre de Fukushima; y el de la empresa tabacalera Philip Morris, que demandó a Uruguay y Australia por las advertencias sanitarias que introdujeron los Gobiernos en las cajetillas de cigarrillos y otras medidas para reducir el consumo de tabaco.

El ISDS ha pasado de ser un último recurso, raramente utilizado (…) a una herramienta poderosa que las corporaciones blanden cada vez con más frecuencia, a menudo en contra de políticas públicas amplias que, según afirman, afectan de manera negativa a los beneficios.

CHRIS HAMBY, PERIODISTA GANADOR DEL PREMIO PULITZER3

El fundamento jurídico para esta solución de controversias entre inversores y Estados —conocido por la sigla ISDS— son más de 2650 acuerdos internacionales de comercio e inversión en vigor entre Estados de todo el mundo.4 Estos acuerdos garantizan a los inversores extranjeros extensos derechos, como el peculiar privilegio de poder demandar directamente a los Estados ante tribunales internacionales de arbitraje. Las empresas pueden reclamar una indemnización por aquellas medidas adoptadas por el Gobierno del país anfitrión que, supuestamente, hayan perjudicado a sus inversiones, ya sea de forma directa, a través de la expropiación, o indirecta, a través de reglamentaciones de prácticamente cualquier tipo. El término ‘inversión’ se interpreta de una manera tan amplia que pueden demandar simples accionistas y particulares ricos. Además, las empresas pueden reclamar no solo por el dinero invertido, sino también por las ganancias que preveían en el futuro.

TRIBUNALES CON ALFOMBRA ROJA

Las demandas en virtud del ISDS se suelen resolver en un tribunal integrado por tres abogados privados —los árbitros—, que son elegidos por el inversor demandante y el Estado. A diferencia de los jueces, estos árbitros del sector privado con fines de lucro no disponen de un salario fijo pagado por el Estado, sino que son remunerados caso por caso. En el tribunal más utilizado para dirimir controversias, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), los árbitros ganan 3000 dólares por día.5 En un sistema unilateral, en el que solo los inversores pueden presentar demandas, este hecho genera, sin duda, un fuerte incentivo para fallar a favor de las empresas en lugar de los Estados, ya que los fallos favorables a los inversores preparan el camino para más demandas y más ingresos en el futuro.

CRONOLOGÍA DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE INVERSIONES

El proceso se inicia cuando un inversor extranjero envía una notificación de arbitraje a un Estado. A diferencia de otras esferas del derecho internacional, el demandante no tiene que pasar primero por los tribunales locales. Tanto el inversor como el Estado contarán con la asistencia de abogados (consejeros) durante el proceso.

El inversor y el Estado eligen conjuntamente al tribunal arbitral. Por lo general, cada parte elige a un árbitro y ambas designan, de manera conjunta, a una tercera persona que actúe como presidente. Los árbitros no son jueces, sino abogados privados y con fines de lucro, a quienes se les paga por cada caso.

Los procedimientos duran años y suelen celebrarse a puerta cerrada, mientras que al público se le facilita escasa o nula información, a veces ni siquiera el hecho de que se esté dirimiendo un caso.

Finalmente, los árbitros determinan si el Estado ha vulnerado los derechos de los inversores y a cuánto asciende la reparación. También asignan los costes jurídicos del procedimiento. Las posibilidades de impugnar estos dictámenes son extremadamente limitadas, incluso aunque parezcan manifiestamente indebidos.

Los Estados deben cumplir los laudos arbitrales. Si se oponen, el laudo puede ser impuesto por tribunales reales en casi cualquier lugar del mundo mediante la incautación de propiedades del Estado en otro lugar (por ejemplo, congelando cuentas bancarias o confiscando aeronaves o barcos estatales).

Armas de destrucción legal

Desde finales de la década de 1990, el número de demandas entabladas por inversores contra Estados se ha disparado, al igual que la cantidad de dinero involucrada (véase el cuadro 1 en la página 9). Las últimas dos décadas también han sido testigo de demandas multimillonarias en las que se alegan daños a las ganancias de las empresas como consecuencia de leyes y medidas de interés público adoptadas por los Gobiernos. Países desarrollados y en desarrollo de todos los continentes se han visto cuestionados por las empresas por intentar adoptar normas para promover medidas de estabilidad financiera, prohibiciones de productos químicos tóxicos, restricciones sobre actividades mineras, políticas antidiscriminatorias, leyes de protección ambiental y muchas otras. Por este motivo, un abogado que ha defendido a muchos Gobiernos en estas demandas ha tildado a los tratados de inversión de “armas de destrucción legal”.6

Es terrorismo judicial.

JOSEPH STIGLITZ, ECONOMISTA GANADOR DEL PREMIO NOBEL, SOBRE EL ISDS7

En ocasiones, la simple amenaza de una costosa demanda ha bastado para interrumpir o retrasar la acción del Gobierno, y las personas responsables de las políticas se han dado cuenta de que el coste de regular en aras del interés público es demasiado elevado como para que lo asuma el Estado. Cinco años después de que entraran en vigor los derechos de los inversores en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), un exfuncionario del Gobierno canadiense explicaba ante la prensa: “Durante los últimos cinco años, he visto las cartas de los bufetes de abogados de Nueva York y Washington que llegaban al Gobierno canadiense sobre prácticamente cualquier nueva regulación y propuesta ambiental. Se referían a cuestiones como los productos químicos para la limpieza en seco, los productos farmacéuticos, los plaguicidas, la ley de patentes. Prácticamente todas las nuevas iniciativas fueron blanco de ataque y la mayoría de ellas nunca vio la luz”8 . (para más ejemplos de este efecto de ‘enfriamiento regulatorio’, véanse los capítulos de Colombia y Francia).

Cuadro 1:Cifras sorprendentes del mundo del ISDS9

  • Los casos judiciales entre inversores y Estados han proliferado en las últimas dos décadas, de un total de seis casos conocidos en virtud de tratados en 1995 a una cifra récord de más de 70 nuevas demandas presentadas cada año desde 2015.
  • A escala mundial, se han registrado 942 controversias contra 117 países a lo largo de la historia del ISDS hasta el 1 de enero de 2019, aunque debido a la falta de información exhaustiva y transparente accesible al público, la cifra real podría ser mucho mayor.
  • En el 70 % de los casos conocidos con respecto a los que se dispone de esta información, los inversores han demandado a los Gobiernos por un total de 623 000 millones de dólares. Esta cifra equivale al 90 % de todos los flujos de inversión extranjera directa dirigidos hacia todos los países en desarrollo en 2018.10
  • Los inversores han triunfado en el 61 % de los casos entre inversores y Estados en los que se ha adoptado una decisión sobre el fondo del caso, mientras que los Estados han ‘ganado’ solo el 39 % de las veces (aunque los Estados nunca pueden ganar con el ISDS, solo no perder y, por lo tanto, evitar tener que pagar los daños).
  • Casi una cuarta parte de los casos al amparo del ISDS terminan en un acuerdo —que normalmente implican un pago por parte del Gobierno o una modificación de las leyes y reglamentos para apaciguar a los inversores descontentos—, a menudo alcanzados con un secretismo parcial o total, lo que significa que la ciudadanía no sabe a dónde fue a parar el dinero público o por qué se cambió una política.
  • La suma total de dinero conocida que los Estados han sido condenados o han accedido a pagar como resultado de fallos y acuerdos al amparo del ISDS es de 88 000 millones de dólares, una cifra astronómica, que equivale a toda la inversión extranjera directa dirigida hacia Australia, Japón y otras economías desarrolladas fuera de Europa y Norteamérica en 2018.11
  • Los laudos pueden alcanzar sumas de hasta 10 cifras. La mayor indemnización conocida que se ha concedido por daños y perjuicios hasta la fecha, 50 000 millones de dólares, se dictó contra Rusia, en favor de los antiguos propietarios mayoritarios de la compañía de gas y petróleo Yukos.
  • Hasta la fecha, los principales beneficiarios financieros del ISDS han sido grandes corporaciones y personas ricas: el 94,5 % de los laudos conocidos se han resuelto en favor de empresas con unos ingresos anuales de al menos 1000 millones de dólares o de particulares con un patrimonio neto de más de 100 millones de dólares.12
  • Los costes jurídicos de las controversias ascienden a un promedio de 4,9 millones de dólares para los Estados y 6 millones de dólares para los inversores, pero pueden ser muy superiores.13 En las demandas Yukos, los costos legales superaron los 124 millones de dólares14 y los árbitros cobraron 7,4 millones de dólares.15 Como los costes jurídicos no siempre se conceden a la parte ganadora, puede que a los Estados les toque pagar la factura incluso aunque no pierdan.

El arbitraje de inversiones en dificultades: un torbellino global de oposición

El número creciente de demandas presentadas por corporaciones ha generado un torbellino global de oposición al ISDS entre todas las tendencias políticas. Grupos de interés público, sindicatos, grupos comunitarios y personas de la academia de todo el mundo han manifestado una y otra vez su oposición al ISDS y han instado a los Gobiernos a abandonar el régimen.16 Algunos defensores del libre mercado y el libre comercio, como el Cato Institute, un centro de estudios de carácter conservador de los Estados Unidos, también se han sumado al bloque opositor, señalado que “el enfoque del ISDS de otorgar (…) medidas de protección solo a los inversores extranjeros (…) equivale a manifestar en una constitución nacional que los únicos derechos que se protegerán serán los de los propietarios acaudalados”.17 Desde la judicatura, también algunas voces han planteado inquietudes parecidas, al observar que “la creación de tribunales especiales para determinados grupos de litigantes constituye el camino equivocado”.18

Además, algunos países se han dado cuenta de que los beneficios prometidos del arbitraje de inversiones no se han materializado (véase el cuadro 2 en la página 11) y están intentando escapar del sistema. En los últimos años, Sudáfrica, Indonesia, India y muchos otros países han puesto fin a algunos de sus tratados bilaterales de inversión (TBI).19 En 2019, los Estados miembros de la UE anunciaron que pondrán fin a todos los tratados bilaterales entre sí; unos 200 acuerdos.20 Italia también ha abandonado el Tratado sobre la Carta de la Energía, un importante acuerdo del sector energético que contempla el mecanismo ISDS.21

Nuestra perspectiva de los TBI ha cambiado (…) Parecen muy a favor del inversor. Nuestro problema número uno es el ISDS.

ABDULKADIR JAELANI, MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES DE INDONESIA22

Cuadro 2:Acabando con el mito de que los acuerdos de inversión y el ISDS atraen las inversiones

Quienes defienden el ISDS sostienen que “los inversores tienen (…) más probabilidades de realizar una inversión transfronteriza (…) cuando el Estado anfitrión ofrece algún tipo de protección de las inversiones”.23 Afirman que el derecho de demandar a los Estados en foros arbitrales “neutrales”, al margen de los tribunales nacionales, tiene un efecto especialmente positivo, ya que sirve como un “freno o contrapeso” al supuesto “uso arbitrario o ilimitado del poder por parte del Gobierno” y, por lo tanto, incrementa “la conveniencia de un Estado como posible destinatario de una inversión extranjera”.24

Puede que este argumento parezca plausible para algunas personas, pero presenta un problema grave: no hay pruebas claras de que los tratados de inversión fomenten realmente la inversión. Si bien algunos estudios econométricos concluyen que atraen a algunos inversores, otros consideran que estos no tienen ningún efecto (o incluso que pueden tener efectos negativos). Estudios cualitativos sugieren que, para la gran mayoría de los inversores, los tratados de inversión no constituyen un factor determinante cuando deciden invertir en el exterior.25

Los Gobiernos también han empezado a darse cuenta de que la promesa de la llegada de inversión extranjera directa (IED) no se ha materializado. Después de que Sudáfrica anulara algunos tratados de inversión, un representante del Gobierno explicó: “Sudáfrica no recibe flujos importantes de IED de muchos socios con los que tenemos TBI y, al mismo tiempo, sigue recibiendo inversiones de jurisdicciones con las que no tenemos TBI. En resumen, los TBI no han sido determinantes a la hora de atraer inversiones a Sudáfrica”.26 Otros países han tenido la misma experiencia. Por ejemplo, Brasil es el principal receptor de IED de América Latina,27 a pesar de no haber ratificado nunca ningún tratado que contemple el mecanismo ISDS. En Indonesia, la IED de los Países Bajos aumentó un 19,2 % en 2015, a pesar de que, el año anterior, el país había rescindido sus tratados de inversión con este país europeo y varios otros países.28

Pero puede que lo más importante sea que, actualmente, se suela coincidir en que a pesar de que la IED contribuya al desarrollo, sus efectos negativos pueden ser notables y sus beneficios están lejos de ser automáticos. Se necesitan regulaciones para generar efectos positivos en el plano local —como empleos dignos, ingresos fiscales y transferencia tecnológica— y evitar los riesgos que puede representar la IED para el ambiente, las comunidades locales, etcétera. Los acuerdos de inversión no solo prescinden de todas esas cuestiones clave de desarrollo, al proteger las inversiones independientemente de su naturaleza e impacto, sino que su “desequilibrio a favor de los inversores puede (también) limitar la capacidad de los Gobiernos para legislar en el interés público”, en palabras de un funcionario del Gobierno sudafricano.29

El ISDS en la encrucijada: expansión global y resistencia de la opinión pública

Mientras tanto, varios acuerdos internacionales que se encuentran en proceso de negociación o de ratificación amenazan con expandir enormemente el régimen del ISDS, sometiendo a los Estados a una responsabilidad aún mayor. Entre ellos, se encuentran la Zona de Libre Comercio Continental Africana (AfCFTA, por sus siglas en inglés, que reunirá a 44 economías africanas), la Asociación Económica Integral Regional (RCEP, que se está negociando entre 16 países de Asia-Pacífico), el Acuerdo Integral y Progresivo para la Asociación Transpacífica (CPTPP, firmado por 11 Estados del Pacífico, Chile, México y Canadá) y varios tratados bilaterales, entre los cuales los acuerdos entre la UE y China, Canadá, Singapur, Indonesia, Vietnam y México.30 La UE también tiene previsto ampliar —y volver a legitimar— el ISDS a través de un tribunal mundial permanente para dirimir las controversias entre inversores y Estados (para más información, véase el capítulo 4).31

Los seres humanos necesitan más derechos; las multinacionales, no.

DE LA CAMPAÑA ‘DERECHOS PARA LAS PERSONAS, OBLIGACIONES PARA LAS MULTINACIONALES’32

Sin embargo, la resistencia a este trato con alfombra roja que se reserva a las corporaciones no deja de aumentar. En enero de 2019, en la que constituyó una iniciativa importante con el objetivo de evitar que la UE amplíe y blinde el ISDS —y de ejercer presión pública para que se establezca un sistema global que pueda castigar a las multinacionales por sus crímenes—, se reunieron más de 200 organizaciones de la sociedad civil de toda Europa. En tan solo dos meses, más de medio millón de europeos y europeas habían apoyado su llamamiento para poner fin a la impunidad de las empresas.33 En vísperas de las elecciones al Parlamento Europeo de la primavera de 2019, cientos de candidatos y candidatas a ocupar un escaño se comprometieron a votar en contra de todas las formas de ISDS y a favor de normas vinculantes para que las empresas rindan cuentas. Estos hechos brindan esperanza a toda una nueva generación de activistas. En palabras de los grupos de campaña en el Reino Unido: “Activistas de toda Europa nos estamos preparando para crear un impulso imparable por el cambio en nuestros propios países. Nos encontramos en un punto de inflexión y, si nos unimos los suficientes, podríamos derribar al ISDS por completo”.34

ALGUNOS PAÍSES HAN PUESTO FIN A TRATADOS DE INVERSIÓN35

  1. The Economist: Investor-state dispute settlement The arbitration game, 11 de octubre de 2014.
  2. En un principio, Vattenfall reclamó una suma menor, pero para abril de 2019, la demanda por daños y perjuicios había ascendido a 6100 millones de euros (incluidos los intereses). Véase: Bundesministerium für Wirtschaft & Energie: Schriftliche Frage an die Bundesregierung im Monat März 2019. Fragen Nr. 482, 1.
  3. Chris Hamby: Inside The Global “Club” That Helps Executives Escape Their Crimes, Buzzfeed, 28 de agosto de 2016.
  4. La base de datos International Investment Agreements Navigator de la UNCTAD ofrece la mejor visión general de los acuerdos internacionales de inversión existentes (consultado el 13 de mayo de 2018).
  5. CIADI: Derechos, Honorarios y Cargos (a partir de 1 de enero de 2019) (consultado el 24 de mayo de 2019). Todas las referencias a dólares, salvo en caso de que se especifique lo contrario, aluden a dólares estadounidenses, USD.
  6. George Kahale, III: Keynote Address at the 8th Investment Treaty Arbitration Conference, Praga, 25 de octubre de 2018, 1.
  7. Sebastien Malo: U.N. reform needed to stop companies fighting climate rules – Nobel laureate Stiglitz, Reuters, 29 de mayo de 2015.
  8. Citado en: William Greider: The Right and US Trade Law Invalidating the 20th Century, The Nation, 17 de noviembre de 2001.
  9. UNCTAD: Investment Dispute Settlement Navigator (consultado el 13 de mayo de 2019); UNCTAD: World Investment Report 2018. Investment and New Industrial Policy, 95.
  10. Cálculo basado en la base de datos de la UNCTAD, donde se ofrece esta información para 658 de los 942 casos que se conocían a fines de 2018. Los flujos de inversión extranjera directa hacia los países en desarrollo ascendieron a 694 millones de dólares en 2018. Véase: UNCTAD: Investment Trends Monitor. Global FDI flows continue their slide in 2018, January 2019, 2.
  11. Cálculo basado en la bse de datos de la UNCTAD, donde se ofrece esta información para 213 (el 69 %) de los 310 casos revelados que se habían resuelto a favor del inversor o sobre los que se había llegado a un acuerdo a finales de 2018. Para más detalles sobre los flujos de inversión extranjera directa que reciben las economías en desarrollo fuera de Europa y Norteamérica, véase: UNCTAD: Investment Trends Monitor. Global FDI flows continue their slide in 2018, January 2019, 4.
  12. Gus Van Harten y Pavel Malysheuski: Who has benefited financially from investment treaty arbitration? An evaluation of the size and wealth of claimants, Osgoode Legal Studies Research Paper No. 14, 12:3, 2016.
  13. Matthew Hodgson y Alastair Campbell: Damages and costs in investment treaty arbitration revisited, Global Arbitration Review, 14 de diciembre de 2017.
  14. El total de los costes jurídicos engloba los costes del tribunal (8 440 000 euros u 11 416 939 dólares, basados en el tipo de cambio del 14 de julio de 2014, fecha del laudo), los costes jurídicos de los demandantes (79 628 055,56 dólares y 1 066 462,10 libras esterlinas o 1 823 870 dólares) y los costes jurídicos de los demandados (27 000 000 dólares para abogados y 4 500 000 dólares para expertos). Véase Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation (PCA Case No. AA 227), Final Award, 18 de julio de 2014, sección XIII.
  15. Los árbitros recibieron los honorarios siguientes: 103 537 euros (para Daniel Price, el árbitro inicial designado por los demandantes), 1 513 880 euros (para Charles Poncet, que sustituyó a Daniel Price), 2 011 092 euros (para el juez Stephen Schwebel, que fue designado por Rusia), 1 732 937 euros (para L. Yves Fortier, el presidente del tribunal) y 970 562 euros (para Martin J. Valasek, el asistente del tribunal). Véase Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation (PCA Case No. AA 227), Final Award, 18 de julio de 2014, sección XIII.
  16. Por ejemplo: Global Civil Society Sign-on Letter on UNCITRAL’s Investor-State Dispute Settlement Reform Discussions, 30 de octubre de 2018; 220+Law and Economics Professors Urge Congress to Reject the TPP and Other Prospective Deals that Include Investor-State Dispute Settlement (ISDS), 7 de septiembre de 2017.
  17. Simon Lester: Debating ISDS, Kluwer Arbitration Blog, 20 de junio de 2015.
  18. Deutscher Richterbund: Stellungnahme zur Errichtung eines Investitionsgerichts für TTIP – Vorschlag der Europäischen Kommission vom 16.09.2015 und 12.11.2015, Nr. 04/16, 4 de febrero de 2016, citado de una traducción oficiosa, 1.
  19. Para una panorámica de algunos países que han puesto fin a tratados, véase: Public Citizen: Termination of Bilateral Investment Treaties Has Not Negatively Affected Countries’ Foreign Direct Investment Inflows, abril de 2018.
  20. Comisión Europea: Declaration of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Achmea judgment and on investment protection, 17 de enero de 2019.
  21. Para más información relativa al Tratado sobre la Carta de la Energía y la salida de Italia, véase: Corporate Europe Observatory y Transnational Institute: Un Tratado para gobernarlos a todos: El Tratado sobre la Carta de la Energía, en constante ampliación, y el poder que otorga a las empresas para que entorpezcan la transición energética, abril de 2019, 32.
  22. Citado en: Chris Hamby: The Secret Threat That Makes Corporations More Powerful Than Countries, Buzzfeed, 30 de agosto de 2016.
  23. Allen & Overy: The Energy Charter Treaty – 20 years on, 14 de abril de 2014.
  24. Secretaría de la Carta de la Energía: Programme of action to address energy poverty: focus on Africa, 2009, 14.
  25. Jonathan Bonnitcha: Assessing the Impacts of Investment Treaties: Overview of the evidence, septiembre de 2017, 3-4, 10.
  26. Xavier Carim: International Investment Agreements and Africa’s Structural Transformation: A Perspective from South Africa, South Centre Investment Policy Brief No. 4, agosto de 2015, 4.
  27. UNCTAD: World Investment Report 2018 Investment and New Industrial Policies, 4.
  28. Transnational Institute: Why did Ecuador terminate all its bilateral investment treaties?, 2017.
  29. Xavier Carim: International Investment Agreements and Africa’s Structural Transformation: A Perspective from South Africa, South Centre Investment Policy Brief No. 4, agosto de 2015, 1.
  30. UNCTAD: World Investment Report 2018. Investment and New Industrial Policy, 90.
  31. Para una evaluación crítica sobre el proyecto de Tribunal Multilateral de Inversiones, véase: Amigos de la Tierra Europa: The Multilateral Investment Court Locking in ISDS, noviembre de 2017.
  32. Véase el sitio web de la campaña: Derechos para las personas, obligaciones para las multinacionales.
  33. Ibídem
  34. Véase el sitio web de la campaña en el Reino Unido: Join the fight against corporate courts.
  35. La información que se presenta en esta imagen se refiere a tratados que se han rescindido (unilateralmente o por acuerdo mutuo) y que no se han sustituido por un nuevo tratado. Fuente: UNCTAD: International Investment Agreements Navigator (consultado el 21 de junio de 2019).

CASOS

Tribunales con alfombra roja es una publicación de:

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