LA ALFOMBRA ROJA SE SIGUE DESPLEGANDO: LA UE PROMUEVE PRIVILEGIOS EXCLUSIVOS PARA LAS EMPRESAS

A pesar de las muchas injusticias relacionadas con el ISDS que se plantean en los casos de este informe, incluso en varios países europeos, la Unión Europea (UE) desea introducir amplios privilegios empresariales como los que contempla el ISDS en sus acuerdos comerciales con el resto del mundo. También está presionando para que un Tribunal Mundial para Corporaciones decida sobre las futuras demandas de inversores contra Estados. Sin embargo, las historias que se presentan en estas páginas deberían servir como una seria advertencia de los peligros que entraña que ese sueño corporativo se haga realidad, ya que cualquiera de estos casos seguiría siendo viable en el marco del sistema revisado para el ISDS que propone la UE.

En marcado contraste con la opinión pública sobre esta cuestión,1 la UE es una gran defensora del ISDS. La UE ha cerrado —o está negociando— varios acuerdos de comercio e inversión que prevén estos privilegios legales de gran alcance para los inversores extranjeros (aunque sea con un nombre nuevo: Sistema de Tribunales de Inversiones, o ICS por sus siglas en inglés).2 En el contexto de los debates que se están celebrando a escala global sobre la posible reforma del ISDS, la UE también ha presentado propuestas para establecer un nuevo Tribunal Mundial para Corporaciones (conocido, formalmente, como Tribunal Multilateral de Inversiones). Este tribunal mundial resolvería las demandas de los inversores que surgieran en virtud de tratados de inversión futuros y vigentes para los países que se adhirieran a él.3

Si se compara con el régimen del ISDS en vigor, que hemos visto en acción en los diez casos de este informe, las propuestas de la UE incorporan una serie de mejoras en lo que se refiere al procedimiento. Por ejemplo, los procedimientos jurídicos estarían abiertos al público (en lugar de ser secretos, como lo suelen ser hoy día). Los árbitros que resuelvan las demandas se elegirán de una lista predeterminada, consensuada por los Estados partes en el acuerdo de inversión (por lo que ya no serán designados a dedo por las partes de la controversia, con lo que se reducirán algunas de las inquietudes en torno a su parcialidad, aunque no todas). El Tribunal Multilateral de Inversiones que se propone estaría integrado por jueces permanentes, con un sueldo fijo pagado por los países miembros, a diferencia de los paneles de árbitros con fines de lucro que ahora se establecen caso por caso, cuyas ganancias aumentan cuantas más demandas presenten los inversores contra los Estados, lo cual genera un fuerte incentivo financiero para favorecer a la única parte que puede presentar este tipo de demandas (es decir, los inversores extranjeros).

Este tribunal multilateral de inversiones (…) deja de aplicarse caso por caso en función de las necesidades (de forma ad hoc) para convertirse en un mecanismo permanente con la capacidad de crear nuevos privilegios y ‘derechos’ para los inversores extranjeros.

CONFEDERACIÓN SINDICAL INTERNACIONAL4

Sin embargo, más allá de estas mejoras de procedimiento, el planteamiento de la UE en materia de derechos de las empresas no zanja los problemas, profundamente arraigados, del ISDS. El sistema mantendría su estructura unilateral, en que los inversores solo gozan de derechos y no asumen ninguna obligación. Seguiría posibilitando que miles de empresas eludan los tribunales nacionales y demanden a los Gobiernos a través de un sistema de justicia paralelo en caso de que alguna ley o reglamentación interfiera en su capacidad para lucrarse. Seguiría allanando el camino para que miles de millones de fondos de los contribuyentes acaben en los bolsillos de grandes empresas. Todavía podría cercenar la tan necesaria formulación de políticas en pro del interés público con el fin de proteger a las personas, las comunidades, la salud pública y el planeta. Y aún podría dar lugar a fallos que contradigan directamente y menoscaben los derechos humanos y el derecho ambiental, además de políticas eficaces para evitar el caos climático.

Si se analiza el enfoque de la UE desde la perspectiva de cinco  tipo de ‘amenazas del ISDS’ habituales vistos en los casos aquí presentados, se constata que, en el marco de la nueva propuesta del ICS y el Tribunal Multilateral de Inversiones, se mantiene la misma cruzada del ISDS contra la ciudadanía y en beneficio de los intereses empresariales.

Amenaza 1: Demandas contra decisiones que salvaguardan el interés público

El enfoque revisado del ICS que plantea la UE reconoce los mismos derechos ‘sustantivos’ y de gran calado para los inversores que los tratados vigentes, que han constituido la base jurídica para la ofensiva de los inversores contra decisiones legítimas de los Gobiernos para proteger el medio ambiente, la salud y otros intereses públicos. Por lo tanto, es probable que el ICS —como el proyecto de Tribunal Multilateral de Inversiones, que tampoco modificará o limitará los derechos ‘sustantivos’ de los inversores— allane el camino para que los inversores redoblen sus intentos de socavar decisiones de interés público como las que se narran en este informe.5

Esto no cambia nada, ya que las normas en que se basan las sentencias dictadas siguen siendo las mismas.

NIGEL BLACKABY, ABOGADO DE ARBITRAJE DEL BUFETE FRESHFIELDS, SOBRE LA PROPUESTA DE ICS DE LA UE6

Un ejemplo de una norma de protección de las inversiones especialmente peligrosa que contempla el modelo del ICS de la UE es el derecho a un “trato justo y equitativo”. Entre otras cosas, protege a los inversores de “una arbitrariedad” y “un trato abusivo (como coacción)”, así como las “expectativas legítimas” de un inversor.7 Aunque puede que estos términos parezcan inocentes, las demandas examinadas en este informe se han basado precisamente en estos conceptos. Por ejemplo, en la amenaza de demanda en virtud del ISDS contra Colombia, Novartis arguyó que el Gobierno había violado las “expectativas legítimas” de la empresa de que las normas relativas a las patentes no cambiarían (capítulo 3.2). En su demanda contra Rumania, Gabriel Resources tilda los retrasos en el proceso de concesión de los permisos para su mina de oro en Roşia Montană de “abuso de poder (…) coercitivo”, y la participación del Parlamento en el proceso, de “arbitraria” (capítulo 3.1).8 En el caso de Copper Mesa, los árbitros determinaron que Ecuador había contravenido la norma de trato justo y equitativo, ya que no había ayudado a la compañía minera en sus consultas con la comunidad local (capítulo 3.7).9

Ningún elemento del sistema del ICS tampoco impediría que los tribunales ordenaran que se indemnizara a las corporaciones por nuevas leyes y regulaciones en pro del interés público. Por el contrario, a pesar de que el texto del ICS sobre el derecho a legislar dispone que no se puede condenar a los países a compensar a los inversores por la retirada de ayudas y subsidios, no descarta la posibilidad de que se dicten este tipo de condenas por medidas reglamentarias “para alcanzar objetivos políticos legítimos, como la protección de la salud pública, la seguridad, el medio ambiente, la moral pública, la  protección social o de los consumidores, o la promoción y la protección de la diversidad cultural”.10 En otras palabras, la UE, sus Estados miembros y sus socios comerciales gozarán de libertad para legislar como deseen, pero al igual que en los casos descritos en este informe, cualquier nueva ley o reglamentación podría costarles miles de millones de los contribuyentes en algún momento, ya que los inversores siguen disfrutando del derecho a exigir una compensación.

Amenaza 2: Ofensivas encubiertas contra decisiones judiciales

Los tribunales han desempeñado un papel importante en los casos que se presentan en este informe. Los proyectos para el complejo de golf de lujo en la ciudad croata de Dubrovnik (capítulo 3.3) y la mina de oro tóxica de Roşia Montană en Rumania (capítulo 3.1) se suspendieron después de que los tribunales nacionales determinaran que los permisos se habían otorgado de manera ilegal. En Colombia, se clausuraron varias minas cuando la Corte Constitucional prohibió las actividades extractivas en el ecosistema de los páramos (capítulo 3.10). Todas estas sentencias, que perseguían atajar abusos administrativos o proteger el medio ambiente, se están viendo marginadas y posiblemente invalidadas por los tribunales del ISDS.

Estas ofensivas jurídicas encubiertas contra las sentencias de los tribunales nacionales seguirían siendo viables en el marco del ICS que propone la UE. Permitiría que los inversores extranjeros cuestionaran todas las acciones y medidas de naciones soberanas, incluido el desempeño de las funciones democráticas más básicas de la gobernanza. Las empresas podrían poner en tela de juicio las leyes aprobadas por los parlamentos, las medidas de los Gobiernos y las sentencias de los tribunales que supuestamente perjudican las inversiones.11 Un tribunal en el marco del ICS —y el futuro Tribunal Multilateral de Inversiones— podría desautorizar a todos los tribunales de los Estados miembros de la UE, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los tribunales de los países socios de la UE si considerara que alguna de las sentencias de estos tribunales había violado los derechos sustantivos y de gran alcance de los inversores (véase el atentado 1). Pero a diferencia de estos tribunales nacionales, los tribunales en el contexto del ICS y el Tribunal Multilateral de Inversiones solo garantizarían acceso a los inversores extranjeros. Y su único propósito consistiría en proteger las inversiones y las expectativas de ganancias.

La idea de reforma de la UE se refiere principalmente a la institucionalización del sistema.

Ivaylo Dimitrov, ABOGADO DE ARBITRAJE EN EL BUFETE ARNOLD & PORTER KAYE SCHOLER 12

Amenaza 3: Las corporaciones pueden reclamar indemnizaciones por la pérdida de supuestos beneficios futuros

En las demandas interpuestas en virtud del ISDS, los inversores a menudo reclaman daños y perjuicios no solo por el dinero que en teoría gastaron en un proyecto, sino también por la pérdida de beneficios futuros: Rockhopper reclama a Italia hasta 350 millones de dólares, una cantidad que es siete veces superior al dinero que dedicó a explorar el yacimiento petrolífero de Ombrina Mare (capítulo 3.9); Razvoj Golf y Elitech exigen a Croacia 500 millones de dólares, casi cuatro veces la suma invertida en el complejo de golf de lujo de Dubrovnik (capítulo 3.3); Eco Oro reclama a Colombia 764 millones de dólares, una cifra que más que triplica lo que gastó en el proyecto minero de Angostura (capítulo 3.10); y Gabriel Resources pretende que Rumania le abone la astronómica suma de 5700 millones de dólares, ocho veces más que sus supuestas inversiones en la mina de Roşia Montană y una cifra equivalente al 2,7 % del producto interno bruto del país (capítulo 3.1).13

Ninguna disposición de los recientes acuerdos de la UE que contemple derechos para las empresas en el marco de un ICS impediría o incluso atenuaría este tipo de demandas escandalosas. Por ejemplo, a pesar de que el acuerdo comercial entre la UE y Canadá (CETA) establece que las “indemnizaciones pecuniarias no serán superiores a la pérdida sufrida por el inversor”,14 los árbitros suelen interpretar que los beneficios futuros previstos forman parte de dicha “pérdida” y, por lo tanto, la incluyen al calcular la indemnización. Tanto en los recientes acuerdos de protección de inversiones de la UE como en su propuesta de Tribunal Multilateral de Inversiones falta un pasaje claro que establezca explícitamente, por ejemplo, que la indemnización no puede superar el capital invertido por la empresa implicada.

En palabras Gus van Harten, especialista en derecho de inversión, este contexto pone un “precio muy alto” a las decisiones políticas,15 – y hace que a los representantes políticos les resulte potencialmente muy costoso cambiar de rumbo en materia de políticas o introducir nuevas leyes en respuesta a la demanda pública. Este sistema, a su vez, también genera un gran riesgo de lo que se conoce como enfriamiento regulatorio, como hemos visto en el caso de la ley francesa que tenía por objetivo acabar con los combustibles más contaminantes (y que pasó a promover lo contrario después de que Vermilion amenazara con presentar una demanda al amparo del ISDS, capítulo 3.5), el intento de Colombia de acabar con el monopolio de la patente de un medicamento contra el cáncer con el fin de rebajar su precio en interés de la salud pública (que fue abandonado tras una amenaza de demanda en virtud del ISDS por parte de Novartis, capítulo 3.2) y en el caso de la mina de oro de Roşia Montană, en Rumania (donde el Gobierno, tras ser blanco de una demanda multimillonaria con arreglo al ISDS, ahora parece estar dando marcha atrás en su decisión de paralizar el proyecto (capítulo 3.1).

La UE incluso fomenta este enfriamiento regulatorio: sus acuerdos comerciales disponen que un tribunal de inversión “reducirá los daños” cuando se haya producido “cualquier derogación o modificación de la medida” en cuestión.16 En otras palabras: si los Estados ceden rápidamente a las demandas de las empresas y dan marcha atrás en sus intentos de legislar en pro del interés público, serán recompensados por el sistema del ICS con la imposición de indemnizaciones por daños menos severas.

Amenaza 4: Grandes financieros especulan con la injusticia sufragando las demandas en virtud del ISDS

La mitad de los casos con arreglo al ISDS que se analizan en este informe cuentan con financiación por terceros. Las demandas de Kingsgate contra Tailandia (capítulo 3.4), Copper Mesa contra Ecuador (capítulo 3.7), Gabriel Resources contra Rumania (capítulo 3.1), Rockhopper contra Italia (capítulo 3.9) y Eco Oro contra Colombia (capítulo 3.10) están sufragadas por financiadores especuladores, que cubren los costes jurídicos del demandante a cambio de un porcentaje considerable del laudo en caso de que se gane el caso.

Todavía no está claro el valor que aporta la financiación por terceros a aquellos actores que no sean los propios financiadores y algunos demandantes, mientras que los riesgos son cada vez más evidentes.

BROOKE GUVEN Y LISE JOHNSON, CENTRO DE INVERSIÓN SOSTENIBLE DE LA UNIVERSIDAD DE COLUMBIA (CCSI)17

La financiación por terceros se ha criticado por ser “un mecanismo de explotación” que otorga “a una pequeña clase de inversores aún más recursos para presentar unas demandas desequilibradas contra unos Estados con capacidad limitada”.18Aunque las propuestas para prohibir este tipo de financiación están cobrando impulso, los últimos acuerdos de la UE con países como Canadá no la prohíben, sino que se limitan a exigir que se comuniquen este tipo de acuerdos de financiación.19 El mandato de negociación de la UE para el Tribunal Multilateral de Inversiones tampoco apunta nada al respecto.

En otras palabras: con el planteamiento de ICS de la UE, se seguirá especulando con la injusticia, y financiadores con muchísimo dinero alimentarán y facilitarán que se presenten demandas especulativas por parte de inversores, lo cual también incrementará los costes de defensa de los Estados, que carecen de mecanismos de financiación análogos. La única diferencia se hallará en que la opinión pública sabrá un poco más sobre los acuerdos de financiación para estas demandas.

Amenaza 5: No se reconoce a las comunidades afectadas ni hay lugar para los derechos humanos

Uno de los problemas fundamentales del ISDS es que se trata de un sistema unidireccional que solo otorga derechos a los inversores, sin obligaciones a cambio. Las comunidades afectadas no pueden utilizarlo para demandar a las empresas que violan sus derechos humanos o les causan daños financieros o de otra índole y, como hemos visto, ni siquiera tienen derecho a que se les escuche en el marco del sistema. Esta grave injusticia no cambia ni un ápice en las propuestas de la UE.

Varias comunidades afectadas por las cuestiones que son objeto de las controversias en virtud del ISDS que se examinan en este informe intentaron, sin éxito, que su voz se escuchara en los procedimientos. Los árbitros han desestimado las peticiones presentadas por las comunidades próximas a la mina de Santurbán, en Colombia (capítulo 3.10), y la mina de Roşia Montană, en Rumania (capítulo 3.1), así como por los pueblos indígenas que viven en territorios ancestrales que son objeto de dos demandas contra Zimbabwe (capítulo 3.6). Estas comunidades documentaron y ofrecieron pruebas de violaciones de los derechos humanos por parte de las empresas demandantes, y de cómo determinadas decisiones de los tribunales podrían violar aún más sus derechos. Pero los árbitros concluyeron que los derechos humanos eran inaplicables e irrelevantes para las controversias, y negaron a los peticionarios el derecho a presentar sus argumentos.

La propuesta de la UE para un Tribunal Multilateral de Inversiones señala que los procedimientos “posibilitarán la intervención de terceros”, una cláusula de un sorprendente carácter evasivo.20 Las normas del ICS en los últimos acuerdos comerciales de la UE prevén que “personas no gubernamentales” presenten “observaciones amicus curiae”.21 Pero las condiciones que rigen este tipo de presentaciones son extremadamente restrictivas (por ejemplo, un escrito se debería enviar al tribunal en los 10 días siguientes a la fecha de constitución del panel arbitral, un plazo nada realista), por lo que los procedimientos parecen concebidos de manera casi deliberada para que a las comunidades les resulte imposible de seguir. Y, al igual que en el marco de los acuerdos vigentes, que posibilitaron que se tramitaran los casos de este informe, los árbitros no están en ningún caso obligados a ocuparse de los argumentos que les envíen las comunidades afectadas.22 Por lo tanto, el enfoque de la UE dista mucho de la plena participación de las comunidades afectadas en los procedimientos vinculados con el ISDS, o de garantizar que los inversores rindan cuentas de sus abusos de los derechos humanos, es decir, del tipo de reformas significativas que necesita el sistema ISDS y que han propuesto numerosas personas del mundo académico y especialistas de la ONU en derechos humanos.23

Las actuales propuestas de reforma, de alcance y naturaleza limitados, solo pueden brindar soluciones superficiales a los síntomas de los problemas de base del sistema ISDS.

CARTA ABIERTA SOBRE EL ISDS DE ESPECIALISTAS INDEPENDIENTES DE LA ONU EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS24

Además, no existe mención alguna a los derechos humanos en ninguna de las disposiciones relativas a la protección de las inversiones de la UE, ni en su propuesta para el establecimiento de un Tribunal Multilateral de Inversiones. También faltan formulaciones que dejen claro que los derechos de los inversores no deben prevalecer sobre los derechos humanos, o que descarten las demandas en virtud del ISDS que cuestionen leyes adoptadas en aras del interés público. Así, y a pesar de la protesta pública en toda Europa, resulta decepcionante que el planteamiento revisado de la UE respecto al ISDS cambie muy poco en lo que se refiere a atajar los efectos negativos que puede tener sobre los derechos humanos.

El lobo del ISDS se viste como el cordero del ICS

No podemos saber cómo se resolverán en el futuro las posibles demandas presentadas en el marco del ICS contra la UE, sus Estados miembros o sus socios comerciales, ni cómo se pronunciaría un Tribunal Multilateral de Inversiones. Sin embargo, está bastante claro que los derechos de los inversores, tal como los propone la UE, no impedirían que se presentaran casos como los que se examinan en este informe. El cambio de nombre —de ISDS a ICS y Tribunal Multilateral de Inversiones— no se ha traducido en un cambio de paradigma muy necesario, que acabe con los derechos jurídicos reservados exclusivamente a los superricos. Las mejoras de procedimiento de la UE no son más que un intento de disfrazar de cordero al lobo del ISDS, que sigue merodeando.

Si los tribunales nacionales son lo suficientemente buenos para el resto de la sociedad, ¿por qué no son aptos para las corporaciones?

Guy Taylor, Global Justice Now25

  1. Para una visión general de las críticas al ISDS en la UE, véase: Corporate Europe Observatory, TTIP investor rights: the many voices ignored by the Commission, 3 de febrero de 2015.
  2. La UE ha suscrito acuerdos que cuentan con disposiciones relativas a un ICS con Canadá, Singapur y Vietnam. Se están celebrando negociaciones con otros países, como China, Myanmar, Indonesia, México y Japón.
  3. Comisión Europea: The Multilateral Investment Court project. Para una evaluación crítica de la iniciativa, véase: S2B, CIEL y RLS: A World Court for Corporations. How the EU plans to entrench and institutionalise investor-state dispute settlement, noviembre de 2017.
  4. CSI: La reforma del sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (SCIE) en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) – una nota informativa para las posiciones de los sindicatos, 14 de marzo de 2019.
  5. CCPA et al.: El Sistema de Tribunales de Inversiones puesto a prueba: La nueva propuesta europea perpetuará los ataques de los inversores a la salud y el medio ambiente, abril de 2016.
  6. Citado en Eric Frei: Schiedsrechtsexperte: TTIP-Gerichtshof würde wenig ändern, Der Standard, 2 de noviembre de 2015.
  7. Véanse los artículos 8.10.2 y 8.10.4 del Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre Canadá y la UE.
  8. Gabriel Resources Ltd. y Gabriel Resources (Jersey) Ltd.: Claimants Memorial, 30 de junio de 2017, párr. 682 d.
  9. Copper Mesa Mining Corporation vs The Republic of Ecuador, Award, 15 de marzo de 2016, párr. 6.8.4.
  10. Artículo 8.9.1 y 8.9.4 del Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre Canadá y la UE.
  11. Por ejemplo, con arreglo al Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre Canadá y la UE, los inversores pueden disputar las medidas siguientes: “una ley, un reglamento, una norma, un procedimiento, una decisión, una acción administrativa, un requisito, prácticas o cualquier otro tipo de medida adoptada por una Parte” (capítulo 1, artículo 1.1).
  12. Ivaylo Dimitrov: Challenges in Front of the Successful Evolution of the FDI Protection Regime: EFILA Annual Conference, Kluwer Arbitration Blog, 11 de febrero de 2019.
  13. Todas las referencias a dólares, salvo en caso de que se especifique lo contrario, aluden a dólares estadounidenses, USD.
  14. Artículo 8.39.3 del Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre Canadá y la UE.
  15. Gus van Harten: Key Flaws in the European Commission’s Proposals for Foreign Investor Protection in TTIP, Osgoode Legal Studies Research Paper Series, No.139, 4.
  16. Artículo 8.39.3 del Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre Canadá y la UE.
  17. Brooke Guven y Lise Johnson: The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, CCSI Working Paper, mayo de 2019, 38.
  18. Frank J. García: The Case Against Third-Party Funding in Investment Arbitration, Investment Treaty News, 30 de julio de 2018.
  19. Artículo 8.26 del Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre Canadá y la UE.
  20. Consejo de la Unión Europea: Directrices de negociación para un Convenio relativo al establecimiento de un tribunal multilateral para la solución de diferencias en materia de inversiones, 20 de marzo de 2018, párr. 13.
  21. Anexo 29-A del Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre Canadá y la UE, párr. 43.
  22. Ibídem, párrs. 44 y 46.
  23. Véase, por ejemplo: Letter of UN human rights experts to UNCITRAL working group III, 7 de marzo de 2019; Open Letter on the Asymmetry of ISDS by academics, 13 de febrero de 2019.
  24. Letter of UN human rights experts to UNCITRAL working group III, 7 de marzo de 2019.
  25. Global Justice Now: New ISDS is “little more than putting lipstick on a particularly unpopular pig”, 12 de noviembre de 2015.

CASOS

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