Quand des multinationales pillent les pays: introduction au règlement des différends investisseurs-États (ISDS)

« Voilà comment s’y prendre pour persuader le public que les accords commerciaux internationaux sont un moyen de permettre aux multinationales de s’enrichir aux dépens des citoyens ordinaires: il suffit d’accorder aux entreprises étrangères un droit spécial de saisir un tribunal confidentiel composé d’avocats grassement payés, en vue d’obtenir une indemnisation chaque fois qu’un gouvernement adopte une loi visant à dissuader de fumer, à protéger l’environnement ou à prévenir une catastrophe nucléaire. Pourtant, c’est précisément ce qu’ont fait des milliers de traités de commerce et d’investissement au cours des cinquante dernières années, grâce à un processus connu sous le nom de «règlement des différends entre investisseurs et États» ou ISDS selon l’acronyme anglais. »

C’est ainsi qu’à l’automne 2014 The Economist révélait à ses lecteurs un élément jusqu’alors inconnu des accords internationaux de commerce et d’investissement. La revue économique qualifiait l’ISDS de « privilège spécial dont ont abusé de nombreuses multinationales »1 et citait deux exemples tristement célèbres : une plainte du géant suédois de l’énergie Vattenfall à l’encontre de l’Allemagne, avec une demande de 6,1 milliards d’euros2

de dommages et intérêts, l’entreprise reprochant au pays d’avoir progressivement abandonné l’énergie nucléaire au lendemain de la catastrophe de Fukushima ; et les poursuites engagées par
le producteur de tabac Philip Morris contre l’Uruguay et l’Australie pour des mises en garde sanitaires sur ses paquets de cigarettes et d’autres mesures visant à réduire le tabagisme.

D’une solution de dernier recours rarement utilisée, l’ISDS est devenu un puissant instrument que les entreprises n’hésitent plus à brandir, souvent à l’encontre de politiques publiques qu’elles estiment préjudiciables à leurs bénéfices.

Chris Hamby, journaliste, lauréat du prix Pulitzer3

Connus sous l’acronyme anglais ISDS, ces règlements des différends entre investisseurs et États se fondent sur 2 650 accords de commerce et d’investissement internationaux en vigueur dans le monde entier.4 Ces accords donnent aux investisseurs étrangers de vastes pouvoirs, dont le singulier privilège de poursuivre directement des États devant des tribunaux d’arbitrage internationaux. Les entreprises sont en droit de demander réparation pour des mesures prises par des gouvernements hôtes accusés d’avoir nuit à leurs investissements, soit directement par expropriation par exemple, soit indirectement par des réglementations, quelles qu’elles soient. L’interprétation du terme « investissement » est si vaste que de simples actionnaires et de riches particuliers peuvent engager des poursuites et que les sociétés peuvent prétendre non seulement au remboursement des sommes investies, mais également des bénéfices escomptés.

TRIBUNAUX VIP

Les affaires ISDS sont habituellement tranchées par un tribunal composé de trois avocats privés – appelés arbitres – qui sont choisis par l’investisseur partie au litige et l’État concerné. Contrairement à des juges, ces arbitres issus du secteur privé ne sont pas des salariés de l’État, ils sont payés au dossier traité. Le tribunal le plus sollicité, le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), rémunère ses arbitres à hauteur de 3000 dollars par jour.5 Dans un système unilatéral où seuls les investisseurs peuvent intenter des actions en justice, on comprend vite que cela crée une forte incitation à prendre parti pour les entreprises au détriment des États, des décisions favorables aux investisseurs ouvrant naturellement la voie à de nouvelles poursuites et donc à encore plus de revenus.

CHRONOLOGIE D’UN ARBITRAGE D’INVESTISSEMENT

Le processus démarre lorsqu’un investisseur étranger adresse une notification d’arbitrage à un État. Contrairement à d’autres domaines du droit international, le requérant n’est pas tenu de passer en premier lieu par les tribunaux locaux. Tant l’investisseur que l’État sont assistés par des avocats (conseils) pendant toute la procédure.

L’investisseur et l’État sélectionnent conjointement le tribunal arbitral. D’ordinaire, chacune des parties choisit un arbitre puis elles en désignent ensemble un troisième qui assurera la présidence. Les arbitres sont, non pas des juges, mais des avocats du secteur privé « à but lucratif ». Ils sont rémunérés au dossier.

Les procédures prennent des années et se déroulent essentiellement à huis clos, les informations étant divulguées au compte-goutte ou pas du tout ; parfois l’existence même d’une affaire n’est jamais révélée.

Les arbitres déterminent en dernier ressort si l’État a violé les droits conférés par le traité à l’investisseur et l’ampleur de la réparation. Ils statuent également sur la répartition des frais de justice. Les possibilités de recours contre les décisions, même les plus injustes, sont extrêmement limitées.

Les États n’ont d’autre choix que de se plier aux sentences arbitrales. S’ils refusent, de vrais tribunaux presque partout dans le monde peuvent les faire appliquer en saisissant les biens de l’État dans un autre pays (en gelant les comptes bancaires ou en confisquant les avions ou navires publics par exemple).

Des armes de destruction juridique

Depuis la fin des années 1990, le nombre d’actions intentées par des investisseurs à l’encontre d’États a explosé, et avec elles, le montant des sommes en jeu (voir encadré ci-dessous). Ces vingt dernières années, des plaintes portant sur plusieurs milliards de dollars ont également été déposées contre des États accusés de promulguer des lois susceptibles de rogner les bénéfices des entreprises. Sur tous les continents, des pays développés et en développement ont été pris à partie par des multinationales pour avoir tenté d’adopter des réglementations visant à promouvoir des mesures de stabilité financière, l’interdiction de produits chimiques toxiques, des restrictions minières, des politiques anti-discrimination, des lois sur la protection de l’environnement etc. Un avocat ayant défendu de nombreux gouvernements dans ce type de procès n’a d’ailleurs pas hésité à qualifier les traités d’investissement «d’armes de destruction juridique».6

C’est du terrorisme juridique.

Joseph Stiglitz, Prix Nobel d’économie à propos de l’ISDS7

La simple menace d’un coûteux litige est un épouvantail suffisant parfois à paralyser ou différer l’action d’un gouvernement, les décideurs jugeant le coût d’une réglementation pour le bien public trop
lourd à supporter pour l’État. Cinq ans après l’entrée en vigueur des droits des investisseurs étrangers dans le cadre de l’Accord de libre- échange nord-américain (ALENA), un ancien fonctionnaire du gouvernement canadien déclarait à un journaliste : « J’ai vu des courriers de cabinets d’avocats de New York et de Washington adressés au gouvernement canadien sur la quasi-totalité des nouveaux règlements et propositions envisagés en matière d’environnement au cours des cinq dernières années. Il y était question de produits chimiques de nettoyage à sec, de produits pharmaceutiques, de pesticides, de droit des brevets. Pratiquement toutes les nouvelles initiatives ont été ciblées et la plupart n’ont jamais abouti”8 . (voir les affaires contre la Colombia et la France pour des exemples de cet effet de « gel réglementaire »).

Encadré 1: L’univers ISDS en quelques chiffres marquants9

  • Au cours des 2 dernières décennies, les affaires juridiques entre investisseurs et États se sont multipliées, passant de 6 dossiers connus en 1995 à un niveau record de plus de 70 nouvelles plaintes déposées chaque année depuis 2015.
  • Depuis l’entrée en vigueur de l’ISDS, 942 différends impliquant 117 pays ont été recensés à l’échelle planétaire (au 1er janvier 2019). Toutefois, au vu du manque d’informations exhaustives et transparentes, il est fort probable que le chiffre réel soit nettement supérieur.
  • Dans 70% des cas, pour lesquels cette information est disponible, le montant total réclamé par les investisseurs aux États poursuivis s’élève à 623 milliards de dollars. Cela représente 90% des investissements directs étrangers vers tous les pays en développement en 2018.10
  • Les investisseurs l’ont emporté dans 61% des cas où l’affaire a été jugée sur son bien-fondé, alors que les États n’ont « gagné » que des procès (même si avec l’ISDS, on peut difficilement parler de victoire, un pays pouvant tout juste espérer ne pas perdre et donc éviter de payer des dommages-intérêts).
  • Près d’un quart des affaires ISDS se soldent par un arrangement, avec de fortes probabilités pour les gouvernements de devoir sortir le chéquier ou modifier leurs lois et réglementations afin d’apaiser la fureur procédurière d’investisseurs mécontents, souvent sans que les citoyens ne soient informés de cette utilisation de fonds publics ni de la raison pour laquelle une loi est amendée.
  • Selon les chiffres dévoilés, le total des sommes, que les États ont été condamnés ou ont convenu de verser suite à des décisions/règlements ISDS, est de 88 milliards de dollars, soit autant que tous les investissements directs étrangers en Australie, au Japon et dans les autres économies développées, hors Europe et Amérique du Nord, en 2018.11
  • Les sanctions prononcées peuvent même atteindre les 10 chiffres. Avec 50 milliards de dollars à verser aux anciens actionnaires majoritaires de la compagnie pétrolière et gazière Yukos, la Russie détient le triste record de la sentence la plus lourde jamais prononcée à ce jour.
  • L’ISDS profite avant tout aux grandes entreprises et particuliers fortunés : 94,5% des sentences connues ont été prononcées en faveur d’entreprises dont le chiffre d’affaires annuel est d’au moins 1 milliard de dollars ou de particuliers dont le patrimoine net dépasse les 100 millions de dollars.12
  • Les frais de justice pour les litiges s’élèvent en moyenne à 4,9 millions de dollars pour les États et 6 millions de dollars pour les investisseurs, mais la facture est parfois nettement plus lourde13. Ainsi l’affaire Yukos a-t-elle coûté plus de 124 millions de dollars14 en frais juridiques, les arbitres empochant 7,4 millions de dollars au passage.15 La partie perdante n’étant pas systématiquement condamnée à payer les frais de justice, les États peuvent malgré tout se retrouver à régler la facture, même en cas de victoire.

L’arbitrage d’investissements dans la tourmente : une vague mondiale de protestations

L’augmentation des actions en justice intentées par des entreprises a soulevé une vague de contestations sans précédent, qui transcende les clivages politiques. Partout dans le monde, associations d’intérêt public, syndicats, associations communautaires et universitaires ont, à plusieurs reprises, clamé leur opposition à l’ISDS et exhorté les gouvernements à en finir avec ce mécanisme.16 Les partisans de la liberté des marchés et des échanges, tels que le Cato Institute, un think tank conservateur américain, ont eux aussi rallié le camp des anti-ISDS en faisant valoir que « la démarche ISDS consistant à ne garantir… de protection qu’aux investisseurs étrangers… revient à stipuler dans une constitution nationale que seuls les droits des riches propriétaires immobiliers seront défendus ».17 Des juges commencent également à émettre des réserves semblables, estimant que « l’on fait fausse route en créant des tribunaux spéciaux réservés à certains groupes de justiciables ».18

Quelques pays, prenant conscience que les promesses d’avantages de l’arbitrage des investissements ne sont pas tenues, (voir encadré 2 ci-dessous) préfèrent tenter de s’affranchir du système. Ces dernières années, l’Afrique du Sud, l’Indonésie, l’Inde et bien d’autres encore ont ainsi dénoncé plusieurs de leurs traités bilatéraux d’investissement (TBI).19 En 2019, les États membres de l’UE ont annoncé leur volonté de renoncer à l’ensemble des traités bilatéraux signés entre eux, soit quelques 200 accords.20 L’Italie a également quitté le Traité de la Charte de l’énergie, un accord ISDS majeur pour le secteur de l’énergie.21

Notre point de vue sur les TBI a changé… Ils semblent très nettement favoriser l’investisseur. Notre principal problème, c’est l’ISDS.

Abdulkadir Jaelani, Ministère des affaires étrangères d’Indonésie22

Encadré 2: Accords d’investissement & ISDS comme sources d’investissements : la fin d’un mythe

Les partisans de l’ISDS prétendent que « les investisseurs sont… plus susceptibles de consentir
à un investissement transfrontalier… lorsque l’État hôte offre une certaine mesure de protection
des investissements ».23 Ils affirment que le droit d’attaquer les États devant des instances de règlement des différends dites « neutres » – comprendre : loin des tribunaux nationaux – a un impact particulièrement positif. Ils y voient en effet un moyen de « contrôler » l’« exercice arbitraire et illimité du pouvoir gouvernemental », et « l’État n’en devient que plus attrayant en tant que destination potentielle d’investissement ».24

Un raisonnement que d’aucuns jugeraient sensé. À un détail près, et non des moindres.: rien à ce jour ne prouve que ces accords se traduisent bien par des investissements. Si certaines études économétriques observent que quelques investisseurs y trouvent un intérêt, d’autres ne constatent pas le moindre effet – si ce n’est négatif. Les études qualitatives tendent à montrer que, pour la grande majorité des investisseurs, les traités d’investissement ne constituent en rien un facteur déterminant dans le choix du
pays ciblé.25

En outre, les gouvernements prennent peu à peu la mesure des promesses non tenues en matière d’investissement étranger direct (IED). Un fonctionnaire sud-africain a ainsi expliqué la décision de son pays de revenir sur certains de ces traités d’investissement : « L’Afrique du Sud n’enregistre pas d’influx massifs d’IED en provenance des nombreux partenaires avec lesquels nous avons des TBI et, dans le même temps, nous continuons de bénéficier d’investissements de pays avec lesquels nous n’en avons pas. En bref, les accords bilatéraux d’investissement n’ont pas été déterminants pour attirer des investissements en Afrique du Sud ».26 Un constat également relevé sous d’autres latitudes ; le Brésil, par exemple, est le plus important bénéficiaire d’IED en Amérique latine27 – et ce, sans avoir jamais ratifié le moindre traité intégrant le mécanisme ISDS. En Indonésie, les IED en provenance des Pays- Bas ont augmenté de 19,2% en 2015 – alors même que le pays venait de dénoncer ses traités d’investissement avec la Hollande et plusieurs autres pays l’année précédente.28

Plus important encore, il est désormais établi que si les IED sont à même de favoriser le développement, ils peuvent aussi avoir des effets pervers majeurs, sans pour autant que leurs avantages soient systématiques. Sans réglementation, on ne peut espérer générer d’impacts positifs au niveau local
– emplois dignes, recettes fiscales ou transfert de technologie etc. – ni écarter les risques liés aux IED pour l’environnement, les communautés locales, etc. Non seulement les accords d’investissement sont agnostiques sur ces enjeux fondamentaux de développement, protégeant les investissements quels que soient leur nature et leur impact, mais « le fait qu’ils penchent en faveur des investisseurs peut (également) restreindre la capacité des gouvernements à réglementer dans l’intérêt public », pour reprendre les termes employés par un fonctionnaire du gouvernement sud-africain.29

L’ISDS à la croisée des chemins : progression mondiale et résistance indéfectible du public

Dans le même temps, plusieurs accords internationaux en cours de négociation ou
de ratification font peser la menace d’une expansion massive du régime ISDS, synonyme de risque accru de poursuites pour les États. Sont notamment concernés la Zone de libre- échange continentale africaine (AfCFTA, qui regroupe 44 économies africaines), le Partenariat économique régional global (RCEP, en cours de négociation par 16 pays de la région Asie-Pacifique), l’Accord global et progressif pour un partenariat transpacifique (CPTPP, signé par 11 États du Pacifique, le Chili, le Mexique et le Canada) et plusieurs accords bilatéraux, dont ceux entre l’UE et la Chine, le Canada, Singapour, l’Indonésie, le Viêtnam et le Mexique.30 L’UE prévoit pour sa part d’étendre – et de redonner une légitimité à – l’ISDS par un tribunal mondial permanent, compétent pour les différends entre investisseurs et États.31

Les êtres humains ont besoin de plus de droits, pas les grandes entreprises.

Campagne “Des droits pour les peuples, des règles pour les multinationales32

Toutefois, la résistance au traitement juridique VIP réservé aux multinationales ne cesse de prendre de l’ampleur. Plus de 200 organisations de la société civile de toute l’Europe se sont réunies en janvier 2019. Une étape majeure destinée à enrayer les efforts de l’UE d’étendre et de cadenasser l’ISDS – et à accroître la pression publique en faveur d’un système mondial apte à sanctionner les multinationales pour leurs exactions. En l’espace de deux mois seulement, plus d’un demi-million d’Européens avaient apporté leur soutien à cet appel à mettre fin à l’impunité des entreprises.33 À l’approche des élections européennes du printemps 2019, par centaines, les candidats se sont eux aussi engagés à voter contre l’ISDS sous toutes ses formes et en faveur de règles contraignantes en matière de responsabilité des entreprises. Autant d’initiatives qui font naître l’espoir chez toute une génération de militants. Comme l’ont souligné des organisateurs de campagnes basés au Royaume-Uni : « les militants dans toute l’Europe sont mobilisés pour impulser un irrésistible élan en faveur du changement dans tous nos pays. Nous avons atteint le point de rupture et si nous sommes assez nombreux à unir nos forces, nous pourrions bien renverser l’ISDS ».34

QUELQUES PAYS AYANT DÉNONCÉ LEURS ACCORDS D’INVESTISSEMENT35

  1. The Economist: Investor-state dispute settlement The arbitration game, 11 October 2014.
  2. Vattenfall initially claimed less money, but its damages claim had risen to €6.1 billion (including interest) by April 2019. See: Bundesministerium für Wirtschaft & Energie: Schriftliche Frage an die Bundesregierung im Monat März 2019. Fragen Nr. 482, 1.
  3. Chris Hamby: Inside The Global “Club” That Helps Executives Escape Their Crimes, Buzzfeed, 28 August 2016.
  4. UNCTAD’s International Investment Agreements Navigator gives the best overview of existing international investment agreements (accessed 13 May 2018).
  5. ICSID: Schedule of Fees, Effective January 1, 2019 (accessed 24 May 2019).
  6. George Kahale, III: Keynote Address at the 8th Investment Treaty Arbitration Conference, Prague, 25 October 2018, 1.
  7. Sebastien Malo: U.N. reform needed to stop companies fighting climate rules – Nobel laureate Stiglitz, Reuters, 29 May 2015.
  8. Quoted in: William Greider: The Right and US Trade Law Invalidating the 20th Century, The Nation, 17 November 2001.
  9. UNCTAD: Investment Dispute Settlement Navigator (accessed 13 May 2019); UNCTAD: World Investment Report 2018. Investment and New Industrial Policy, 95.
  10. Calculation based on the UNCTAD database, where this information is provided for 658 of the 942 cases, which were disclosed at the end of 2018. Foreign direct investment flows to developing countries totalled US$694 in 2018. See: UNCTAD: Investment Trends Monitor. Global FDI flows continue their slide in 2018, January 2019, 2.
  11. Calculation based on the UNCTAD database, where this information is provided for 213 (69 per cent) of the 310 disclosed cases, which had been decided in favour of the investor or settled at the end of 2018. For the Foreign Direct Investment Inflows to all developing economies outside of Europe and North America, see: UNCTAD: Investment Trends Monitor. Global FDI flows continue their slide in 2018, January 2019, 4.
  12. Gus Van Harten and Pavel Malysheuski: Who has benefited financially from investment treaty arbitration? An evaluation of the size and wealth of claimants, Osgoode Legal Studies Research Paper No. 14, 12:3, 2016.
  13. Matthew Hodgson and Alastair Campbell: Damages and costs in investment treaty arbitration revisited, Global Arbitration Review, 14 December 2017.
  14. The total legal costs cover the costs of the tribunal (€8,440,000 or US$11,416,939, based on the conversion rate of 14 July 2014, the date of the award), claimants’ legal costs (US$79,628,055.56 and GB£1,066,462.10 or US$1,823,870) and the legal costs of the defendant (US$27,000,000 for the lawyers and US$4,500,000 for experts). See Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation (PCA Case No. AA 227), Final Award, 18 July 2014, section XIII.
  15. The Arbitrator fees were: €103,537 (for Daniel Price, the initial arbitrator appointed by the claimants), €1,513,880 (for Charles Poncet who replaced Daniel Price), €2,011,092 (for Judge Stephen Schwebel who was appointed by Russia), €1,732,937 (for L. Yves Fortier, the tribunal’s chair) and €970,562 (for Martin J. Valasek, the assistant to the tribunal). See Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation (PCA Case No. AA 227), Final Award, 18 July 2014, section XIII.
  16. For example: Global Civil Society Sign-on Letter on UNCITRAL’s Investor-State Dispute Settlement Reform Discussions, 30 October 2018; 220+Law and Economics Professors Urge Congress to Reject the TPP and Other Prospective Deals that Include Investor-State Dispute Settlement (ISDS), 7 September 2017.
  17. Simon Lester: Debating ISDS, Kluwer Arbitration Blog, 20 June 2015.
  18. Deutscher Richterbund: Stellungnahme zur Errichtung eines Investitionsgerichts für TTIP – Vorschlag der Europäischen Kommission vom 16.09.2015 und 12.11.2015, Nr. 04/16, 4 February 2016, quoted from the unofficial translation, 1.
  19. For an overview of some countries which have terminated treaties, see: Public Citizen: Termination of Bilateral Investment Treaties Has Not Negatively Affected Countries’ Foreign Direct Investment Inflows, April 2018.
  20. European Commission: Declaration of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Achmea judgment and on investment protection, 17 January 2019.
  21. For more information on the Energy Charter Treaty and Italy’s exit from it, see: Corporate Europe Observatory and Transnational Institute: One Treaty to Rule them all. The Energy Charter Treaty and the power it gives corporations to halt the energy transition, June 2018, 30.
  22. Quoted in: Chris Hamby: The Secret Threat That Makes Corporations More Powerful Than Countries, Buzzfeed, 30 August 2016.
  23. Allen & Overy: The Energy Charter Treaty – 20 years on, 14 April 2014.
  24. Energy Charter Secretariat: Programme of action to address energy poverty: focus on Africa, 2009, 14.
  25. Jonathan Bonnitcha: Assessing the Impacts of Investment Treaties: Overview of the evidence, September 2017, 3-4, 10.
  26. Xavier Carim: International Investment Agreements and Africa’s Structural Transformation: A Perspective from South Africa, South Centre Investment Policy Brief No. 4, August 2015, 4.
  27. UNCTAD: World Investment Report 2018 Investment and New Industrial Policies, 4.
  28. Transnational Institute: Why did Ecuador terminate all its bilateral investment treaties?, 2017.
  29. Xavier Carim: International Investment Agreements and Africa’s Structural Transformation: A Perspective from South Africa, South Centre Investment Policy Brief No. 4, August 2015, 1.
  30. UNCTAD: World Investment Report 2018. Investment and New Industrial Policy, 90.
  31. For a critical assessment of the proposed Multilateral Investment Court, see: Friends of the Earth Europe: The Multilateral Investment Court Locking in ISDS, November 2017.
  32. See the homepage of the campaign: Right for people, rules for corporations.
  33. See the homepage of the campaign: Right for people, rules for corporations.
  34. See the homepage of the UK part of the campaign: Join the fight against corporate courts.

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