Les tribunaux VIP ont encore de beaux jours devant eux: L’ISDS de l’UE défend les privilèges VIP des multinationales

Malgré les nombreuses injustices induites par l’ISDS et mises en évidence dans les cas relatés dans ce rapport, y compris dans un certain nombre de pays européens, l’Union européenne (UE) prévoit d’intégrer d’importants privilèges ISDS à ses accords commerciaux avec le reste du monde. Elle préconise également la mise en place d’une cour mondiale pour les entreprises, chargée de statuer sur les futures actions en justice intentées par des investisseurs à l’encontre d’États. Les exemples présentés dans ces pages doivent nous alerter sur les dangers dans le cas où ce scénario rêvé pour les grandes entreprises venait à se réaliser. Le mécanisme ISDS révisé par l’UE permettrait encore et toujours que ce genre d’affaires se reproduisent.

À contre-courant de l’opinion publique sur la question,1 l’UE est l’un des principaux champions de l’ISDS. Plusieurs accords de commerce et d’investissement intégrant ces privilèges juridiques étendus pour les investisseurs étrangers (même si le nom a changé : système juridictionnel des investissements ou ICS) ont été finalisés ou sont en cours de négociation au niveau communautaire.2 Dans le cadre des discussions mondiales actuelles sur la réforme du mécanisme ISDS, l’UE a également fait des propositions portant sur la mise en place d’une nouvelle cour mondiale pour les entreprises, officiellement baptisée cour multilatérale d’investissement. Ce tribunal mondial instruirait les plaintes émanant d’investisseurs en s’appuyant sur les traités d’investissement existants et à venir, pour les pays y ayant adhéré.3

Par rapport au régime ISDS actuel, tel que nous l’avons vu à l’œuvre dans les dix cas exposés dans ces pages, les propositions de l’UE apportent quelques améliorations aux procédures. Ainsi, les procédures juridiques seraient désormais ouvertes au public (et plus secrètes comme souvent aujourd’hui). Les arbitres chargés de trancher les différends seraient choisis à partir d’une liste préétablie validée par les États parties à l’accord d’investissement (et donc plus par les parties au différend, dissipant ainsi certaines des craintes, mais pas toutes, quant à leur impartialité). La cour multilatérale d’investissement envisagée serait composée de juges permanents percevant une rémunération fixe versée par les pays membres, contrairement aux actuels panels ad hoc d’arbitres « à but lucratif » dont les revenus augmentent avec le nombre de poursuites engagées par les investisseurs – une forte incitation financière à se rallier aux arguments de la seule partie autorisée à déposer de telles plaintes, les investisseurs étrangers.

Avec la Cour multilatérale d’investissement, l’ISDS, aujourd’hui mécanisme ad-hoc, deviendrait un mécanisme permanent, avec le risque de créer de nouveaux privilèges et « droits » pour les investisseurs étrangers.

Confédération Syndicale Internationale4

Mais en dehors de ces améliorations des procédures, la démarche de l’UE à l’égard des droits des entreprises ne résout en rien les problèmes de fond de l’ISDS. On a toujours à faire à un système à sens unique, avec uniquement des droits et aucune obligation pour les investisseurs. Avec ce mécanisme 2.0, des milliers d’entreprises pourront continuer à contourner les tribunaux nationaux et à poursuivre les gouvernements grâce à un système de justice parallèle, chaque fois que des lois ou réglementations leur sembleront nuire à leur capacité à faire des bénéfices. Cela ouvrira encore la voie au versement de milliards de dollars d’argent du contribuable à des grandes entreprises. Cela pourra encore entraver l’élaboration de politiques d’intérêt public indispensables à la protection de la population, des communautés, de la santé publique et de la planète. Et cela pourra toujours mener à des décisions qui contredisent et fragilisent directement les droits humains et de l’environnement, ou les politiques efficaces pour prévenir le chaos climatique.

Une analyse de la démarche de l’UE à travers le prisme des cinq ‘modèles d’attaque ISDS’ courants, identifiés dans les cas présentés ici, montre que, sous les atours de l’ICS et de la Cour multilatérale des investissements, l’ISDS n’en continue pas moins de mener sa croisade contre les citoyens et pour la défense des intérêts des entreprises.

Attaque ISDS #1: Des procédures lancées contre des décisions visant à défendre l’intérêt public

L’ICS, tel que proposé par l’UE, reconnaît aux investisseurs les mêmes droits «fondamentaux» étendus que les traités existants invoqués par ces investisseurs pour s’en prendre aux décisions légitimes des gouvernements, destinées à protéger l’environnement, la santé et défendre les autres intérêts publics. Au même titre que la proposition de cour multilatérale d’investissement, qui ne modifiera ni ne réduira les droits « fondamentaux » des investisseurs, l’ICS risque de faire des émules parmi les investisseurs mécontents de décisions prises dans l’intérêt public, comme le montre ce rapport.5

Cela ne change rien car les normes sur lesquelles sont fondés les jugements restent les mêmes.

Nigel Blackaby, avocat spécialiste de l’arbitrage au cabinet d’avocats Freshfields, à propos de la proposition de l’UE de créer l’ICS6

Le droit à un « traitement juste et équitable » est la parfaite illustration du problème de ces normes particulièrement pernicieuses, qui protègent les investissements et figurent dans la démarche ICS de l’UE. Il protège notamment les investisseurs de « l’arbitraire » et « des traitements abusifs… telle la coercition », ainsi que les « attentes légitimes » d’un investisseur.7 Si l’intention peut paraître louable, il faut garder à l’esprit que ce sont ces mêmes concepts qui ont servi de base aux actions développées dans ce rapport. Ainsi, dans sa menace de plainte ISDS contre la Colombie, Novartis a prétendu que le gouvernement avait porté atteinte aux « attentes légitimes » de l’entreprise quant au fait que la réglementation sur les brevets ne changerait pas. Dans son action contre la Roumanie, Gabriel Resources qualifie « d’abus de pouvoir… coercitif » les retards dans le processus de délivrance des permis pour sa mine d’or de Roş̧ia Montană et « d’arbitraire » l’implication du parlement dans le processus.8 Dans le cas de Copper Mesa, les arbitres ont estimé que l’Équateur, en ne prêtant pas assistance à la compagnie minière lors de ses consultations avec la communauté locale, avait enfreint cette norme de traitement juste et équitable.9

Rien non plus dans le système ICS n’empêcherait les tribunaux d’ordonner que les entreprises soient indemnisées sur la base de nouvelles lois et réglementations adoptées dans l’intérêt public. Bien au contraire : si le texte de l’ICS concernant le droit de réglementer stipule que les pays ne peuvent être tenus d’indemniser les investisseurs en cas de retrait de subventions, il n’exclut pas des arrêtés de cette nature dans le cas de réglementations visant « à atteindre des objectifs politiques légitimes, tels que la protection de la santé publique, la sécurité, l’environnement ou la moralité publique, la protection sociale ou la protection des consommateurs ou la promotion et la protection de la diversité culturelle ».10 En d’autres termes, l’UE, ses États membres et ses partenaires commerciaux seront libres de légiférer comme bon leur semblera – mais comme dans les procédures traitées dans le présent rapport, toute nouvelle loi ou réglementation pourrait bien leur coûter des milliards de dollars, car les investisseurs conserveront leur droit à demander réparation.

Attaque ISDS #2: Attaquer les décisions de justice par des portes dérobées

Les tribunaux ont joué un rôle important dans les affaires décrites dans le présent rapport. Le luxueux complexe de golf de Dubrovnik en Croatie et la mine d’or toxique de Roş̧ia Montană en Roumanie ont tous deux été arrêtés après que les tribunaux nationaux aient fait état de permis accordés illégalement. En Colombie, plusieurs mines ont été fermées lorsque la Cour constitutionnelle a interdit les activités d’extraction dans les écosystèmes parámos. Toutes ces décisions, qui visaient à lutter contre des abus administratifs ou à protéger l’environnement, sont désormais écartées et potentiellement invalidées par les tribunaux ISDS.

Ce type d’attaques juridiques par une porte dérobée à l’encontre des décisions prises par les tribunaux nationaux seront toujours possibles dans le cadre de la démarche ICS. Elle permettra aux investisseurs étrangers de contester tout effort mis en œuvre par les nations souveraines, y compris l’exercice des fonctions démocratiques les plus élémentaires de la gouvernance : les entreprises pourraient, en toute légalité, remettre en cause les lois adoptées par les parlements, les actions des gouvernements et les décisions des tribunaux faisant du tort à leurs investissements.11

Un tribunal ICS – tout comme la future cour multilatérale d’investissement – sera en mesure d’invalider toute décision prise par les tribunaux des États membres de l’UE, la Cour européenne de justice et les tribunaux des pays partenaires de l’UE, dès lors que ses membres estimeront que l’un des arrêts de ces tribunaux porte atteinte aux droits fondamentaux des investisseurs (voir attaque ISDS #1). Mais contrairement à ces cours nationales, les tribunaux ICS et la cour multilatérale d’investissement ne seront accessibles qu’aux investisseurs étrangers. Et ils auront pour seul but de protéger les investissements et les bénéfices attendus.

L’idée réformiste de l’UE porte en priorité sur l’institutionnalisation du système.

Ivaylo Dimitrov, avocat spécialiste des arbitrages au cabinet Arnold & Porter Kaye Scholer 12

Attaque ISDS #3: Des demandes d’indemnisation pour un manque à gagner imaginaire

Dans les contestations ISDS, les investisseurs demandent souvent des dommages-intérêts non seulement pour les montants qu’ils prétendent avoir investis dans un projet, mais également pour un hypothétique manque à gagner: Rockhopper réclame jusqu’à 350 millions de dollars à l’Italie – plus de sept fois les sommes déboursées pour explorer le gisement pétrolier d’Ombrina Mare; Razvoj Golf and Elitech demandent 500 millions de dollars à la Croatie – presque quatre fois l’investissement dans le complexe de luxe de Dubrovnik; Eco Oro exige 764 millions de dollars de la Colombie – plus du triple de ce que l’entreprise a dépensé pour le projet aurifère d’Angostura; et Gabriel Resources espère toucher la somme faramineuse de 5,7 milliards de dollars de la Roumanie – huit fois le montant de ses investissements présumés dans la mine de Roş̧ia Montană et 2,7% du produit intérieur brut du pays.

Rien dans les récents accords de l’UE, qui intègrent les droits accordés aux multinationales en vertu de l’ICS, ne s’oppose ni ne modère des allégations aussi scandaleuses. Alors que le CETA, accord commercial entre l’UE et le Canada par exemple, stipule que « les dommages et intérêts pécuniaires ne doivent pas être supérieurs à la perte subie par l’investisseur »,13 les arbitres considèrent régulièrement les bénéfices futurs attendus comme faisant partie de cette « perte » et, à ce titre, les incluent dans le calcul des indemnités. Ni les deux récents accords de l’UE sur la protection des investissements, ni la proposition de cour multilatérale d’investissement ne contiennent de formulation claire établissant de façon explicite que l’indemnisation ne doit pas dépasser le montant du capital investi par l’entreprise concernée.

Comme l’a souligné Gus van Harten, expert en droit de l’investissement, une telle situation tire nettement vers le haut le prix à payer pour prendre des décisions politiques14. Changer de cap politique ou adopter une nouvelle législation en réponse à la demande du public peut se révéler très coûteux pour les décideurs. Ce système comporte également un risque important de gel réglementaire, comme l’a montré le cas de la loi française visant à mettre un terme aux énergies fossiles polluantes (loi qui a été totalement dénaturée suite à la menace de plainte ISDS de Vermilion), la tentative de la Colombie de casser le monopole d’un médicament anti- cancer breveté afin d’en réduire le prix dans un souci de santé publique (projet abandonné suite, là encore, à une menace ISDS de la part de Novartis) et l’affaire de la mine d’or de Roşia Montană en Roumanie (dont le gouvernement, après une plainte ISDS de plusieurs milliards de dollars, semble faire machine arrière concernant la suspension du projet).

L’UE pousse même le vice jusqu’à encourager ce gel réglementaire: ses accords commerciaux stipulent en effet que les tribunaux spécialisés dans les investissements « doivent réduire les dommages-intérêts » en cas « d’abrogation ou de modification de la mesure » incriminée.15 En d’autres termes, si les États cèdent rapidement aux exigences des entreprises et renoncent aux tentatives de légiférer dans l’intérêt public, le système ICS les récompensera en diminuant les sanctions infligées.

Attaque ISDS #4: De riches financiers spéculent sur les injustices en subventionnant les plaintes ISDS

La moitié des affaires ISDS exposées dans ce rapport sont financées par des tiers. Les actions de Kingsgate contre la Thaïlande, de Copper Mesa contre l’Équateur, de Gabriel Resources contre la Roumanie, de Rockhopper contre l’Italie et d’Eco Oro contre la Colombie sont toutes financées par des fonds spéculatifs, qui prennent en charge les frais juridiques du demandeur en échange d’une part importante du paiement en cas de victoire.

La valeur du financement par des tiers pour des acteurs autres que les financeurs et certains requérants n’a pas encore été clairement établie, alors que les risques sont pourtant de plus en plus évidents.

Brooke Guven et Lise Johnson, Columbia Center on Sustainable Investment16

Le financement par des tiers a été montré du doigt en tant que « mécanisme d’exploitation » qui « dote une petite catégorie d’investisseurs de ressources encore plus abondantes pour entamer des actions déjà déséquilibrées à l’encontre d’États en difficulté ».17 Si les propositions visant à interdire ces modes de financement des actions ISDS gagnent en popularité, les récents accords de l’UE, avec des pays comme le Canada, ne s’y opposent pas et se contentent d’en exiger la divulgation.18 Le mandat de négociation de l’UE pour la cour multilatérale des investissements élude lui aussi totalement cette question.

En d’autres termes, la démarche ICS de l’UE perpétuera la spéculation sur l’injustice, avec des financeurs aux poches bien garnies qui financent et rendent possible les réclamations spéculatives des investisseurs et augmentent la note juridique pour les États dépourvus de modes de financement équivalents. La seule différence sera que le public en saura un peu plus sur les modalités de financement de ces affaires.

Attaque ISDS #5: Pas de reconnaissance des communautés affectées, pas de place pour les droits humains

L’un des problèmes fondamentaux de l’ISDS réside dans le caractère unilatéral d’un système qui accorde des droits aux seuls investisseurs, sans obligation en contrepartie. Les communautés affectées ne peuvent y avoir recours pour poursuivre les entreprises qui violent les droits humains ou leur causent des torts financiers ou autres. Et comme nous l’avons vu, le système ISDS ne leur confère même pas le droit d’être entendues. Les propositions faites par l’UE ne corrigent en rien cette injustice flagrante.

Plusieurs communautés concernées par les enjeux sur lesquels portent les différends ISDS traités dans le présent rapport ont bien tenté de faire entendre leur voix lors des procédures juridiques – mais en vain. Les arbitres ont en effet rejeté les demandes des communautés vivant à proximité des mines de Santurbán en Colombie et de Roşia Montană en Roumanie ainsi que celles des peuples autochtones occupant les terres de leurs ancêtres, au cœur de deux litiges au Zimbabwe. Ces communautés ont fait état, preuves à l’appui, de violations des droits humains commises par les sociétés plaignantes, et de la façon dont certaines décisions des tribunaux pourraient porter davantage atteinte à leurs droits. Mais les arbitres, jugeant les droits humains inapplicables et sans rapport avec les différends, ont débouté les requérants de leur demande d’exposer leurs arguments.

La proposition de l’UE de mettre en place une cour multilatérale d’investissement évoque la « possibilité de soumettre des interventions de tiers », un incroyable aveu de passivité.19 Les règles ICS stipulées dans les récents accords commerciaux de l’UE autorisent également les « amicus curiae » par des « personnes non gouvernementales.»20 Toutefois, les conditions régissant de telles soumissions sont extrêmement restrictives (ainsi un mémoire devra-t-il être envoyé au tribunal sous 10 jours à compter de son élaboration – un délai totalement irréaliste). Si l’UE avait voulu concevoir des procédures impossibles à tenir pour les communautés, elle ne s’y serait pas prise autrement. Et, comme dans les accords existants, qui ont rendu possibles les affaires présentées dans ce rapport, cette démarche de l’UE n’impose en rien aux arbitres ne serait-ce que d’entendre les arguments avancés par les collectivités touchées.21 On est donc bien loin d’une participation pleine et entière des communautés affectées aux procédures ISDS ou d’une mise en cause des investisseurs pour leurs violations des droits humains – or c’est précisément le type de réformes importantes qui s’imposent et que préconisent nombre d’universitaires et d’experts en droits humains auprès des Nations unies.22

Les propositions de réforme actuelles, de portée et de nature limitées, ne peuvent apporter que des solutions de fortune aux symptômes provenant des lacunes fondamentales du système ISDS.

Lettre ouverte sur l’ISDS d’experts indépendants en droits humains auprès de l’ONU23

De surcroît, nulle part dans les dispositions de l’UE en matière de protection des investissements, ni dans sa proposition de cour multilatérale des investissements, il n’est fait mention des droits humains. N’y apparaissent pas non plus des termes indiquant clairement que les droits des investisseurs ne doivent pas prévaloir sur les droits humains, ou écartant d’emblée toute plainte ISDS qui remet en cause des lois d’intérêt publique. Si l’UE a effectivement revu sa copie, force est de constater que cette nouvelle approche ne change pas grand-chose aux effets négatifs sur les droits humains, tant décriés par l’opinion publique dans toute l’Europe.

Le nom change, les intentions demeurent

Nul ne sait comment seront tranchées les futures plaintes déposées auprès de l’ICS contre l’UE, ses États membres ou ses partenaires commerciaux, ni comment statuera une cour multilatérale d’investissement. Une chose est sûre : les droits des investisseurs, tels que proposés par l’UE, n’empêcheront pas à l’avenir le dépôt de plaintes semblables à celles qui sont présentées dans ces lignes. Le passage de l’ISDS à l’ICS et à la cour multilatérale d’investissement n’a pas opéré de changement de modèle, avec l’abandon des droits légaux VIP accordés aux riches. Au lieu de cela, les améliorations apportées par l’UE à ses procédures ne sont qu’un simple trompe-l’œil. Si l’ISDS a changé de nom, il n’a rien perdu de sa férocité.

Si les tribunaux nationaux sont suffisamment compétents pour le reste de la société, pourquoi ne sont-ils pas assez bien pour les entreprises ?

Guy Taylor, Global Justice Now24

  1. For an overview of criticism of ISDS in the EU, see: Corporate Europe Observatory, TTIP investor rights: the many voices ignored by the Commission, 3 February 2015.
  2. The EU has concluded agreements with ICS provisions with Canada, Singapore and Vietnam. Negotiations with other countries are ongoing, including China, Myanmar, Indonesia, Mexico and Japan.
  3. European Commission: The Multilateral Investment Court project. For a critical assessment of the initiative, see: S2B, CIEL and RLS: A World Court for Corporations. How the EU plans to entrench and institutionalise investor-state dispute settlement, November 2017.
  4. ITUC: Reforming the ISDS at the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) – a note for the positions of trade unions, 13 March 2019.
  5. CCPA et al: Investment Court System put to the test. New EU proposal will perpetuate investors’ attacks on health and environment, April 2016.
  6. Quoted in Eric Frei: Schiedsrechtsexperte: TTIP-Gerichtshof würde wenig ändern, Der Standard, 2 November 2015.
  7. See articles 8.10.2 and 8.10.4 of the CETA agreement between the EU and Canada.
  8. Gabriel Resources Ltd. and Gabriel Resources (Jersey) Ltd.: Claimants Memorial, 30 June 2017, para 682 d.
  9. Copper Mesa Mining Corporation vs The Republic of Ecuador, Award, 15 March 2016, para 6.8.4.
  10. Article 8.9.1 and 8.9.4 of the CETA agreement between the EU and Canada.
  11. Under the CETA agreement between the EU and Canada, for example, the following measures can be challenged by investors: “a law, regulation, rule, procedure, decision, administrative action, requirement, practice or any other form of measure by a Party” (chapter 1, article 1.1).
  12. Ivaylo Dimitrov: Challenges in Front of the Successful Evolution of the FDI Protection Regime: EFILA Annual Conference, Kluwer Arbitration Blog, 11 February 2019.
  13. Article 8.39.3 of the CETA agreement between the EU and Canada.
  14. Gus van Harten: Key Flaws in the European Commission’s Proposals for Foreign Investor Protection in TTIP, Osgoode Legal Studies Research Paper Series, No.139, 4.
  15. Article 8.39.3 of the CETA agreement between the EU and Canada.
  16. Brooke Guven and Lise Johnson: The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, CCSI Working Paper, May 2019, 38.
  17. Frank J. Garcia: The Case Against Third-Party Funding in Investment Arbitration, Investment Treaty News, 30 July 2018.
  18. Article 8.26 of the CETA agreement between the EU and Canada.
  19. Council of the European Union: Negotiating directives for a Convention establishing a multilateral court for the settlement of investment disputes, 20 March 2018, para 13.
  20. Annex 29-A of the CETA agreement between the EU and Canada, para 43.
  21. Ibid., paras 44 and 46.
  22. See, for example: Letter of UN human rights experts to UNCITRAL working group III, 7 March 2019; Open Letter on the Asymmetry of ISDS by academics, 13 February 2019.
  23. Letter of UN human rights experts to UNCITRAL working group III, 7 March 2019.
  24. Global Justice Now: New ISDS is “little more than putting lipstick on a particularly unpopular pig”, 12 November 2015.

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